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      1. 上海金融律師事務所(律師速速集合)

        <?xml version="1.0" encoding="utf-8" standalone="no"?> 第二章危害金融機構設立管理制度犯罪證據規格

        第二章危害金融機構設立管理制度犯罪證據規格

        第一節擅自設立金融機構罪證據規格

        一、 擅自設立金融機構行為入罪背景

        我國1979年《刑法》沒有規定擅自設立金融機構罪,但是隨著市場經濟的發展,資金量不斷增加,一些犯罪分子便私自設立金融機構,進行非法吸收公眾存款、高利轉貸、詐騙等犯罪活動,擾亂正常的金融秩序,加大金融風險,破壞社會的穩定。針對這種情況,1995年6月30日,第八屆全國人大常委會第十四次會議通過的《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》(以下簡稱《決定》)第6條第1款規定:“未經中國人民銀行批準,擅自設立商業銀行或其他金融機構的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處兩萬元以上二十萬元以下罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金”,增設了擅自設立金融機構罪這一罪名。1997年《刑法》將《決定》的內容原封不動地吸納其中。1999年12月25日通過的《刑法修正案》對本罪規定作了修訂。根據該修正案的規定,擅自設立金融機構罪,是指未經國家有關主管部門批準,擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的行為。

        二、 擅自設立金融機構罪的相關法律規定

        (一) 現行刑法規定

        現行《刑法》第174條規定了擅自設立金融機構罪:“未經國家有關主管部門批準,擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;情節嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金?!?/p>

        (二) 擅自設立金融機構罪的相關司法解釋

        1. 1998年7月13日國務院發布了《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》。1998年8月11日國務院辦公廳轉發了中國人民銀行《整頓亂集資、亂批設金融機構和亂辦金融業務實施方案》,對整頓金融“三亂”工作的政策措施等問題作出了規定。各地根據整頓金融“三亂”工作實施方案的規定,對于未經中國人民銀行批準,但是根據地方政府或有關部門文件設立并從事或變相從事金融業務的各類基金會、互助會、儲金會等機構和組織,由各地人民政府和各有關部門限期進行清理整頓。超過實施方案規定期限繼續從事非法金融業務活動的,依法予以取締;情節嚴重、構成犯罪的,依法追究刑事責任。因此,上述非法從事金融活動的機構和組織只要在實施方案規定期限之前停止非法金融業務活動的,對有關單位和責任人員,不應以擅自設立金融機構罪處理;對其以前從事的非法金融活動,一般也不作犯罪處理;這些機構和組織的人員利用職務實施的個人犯罪,如貪污罪、職務侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等,應當根據具體案情分別依法定罪處罰。

        2. 2001年1月21日《最高人民法院關于印發〈全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》對非金融機構非法從事金融活動案件的處理提出了要求,指出:“各地根據整頓金融‘三亂’工作實施方案的規定,對于未經中國人民銀行批準,但是根據地方政府或有關部門文件設立并從事或變相從事金融業務的各類基金會、互助會、儲金會等機構和組織,由各地人民政府和各有關部門限期進行清理整頓。超過實施方案規定期限繼續從事非法金融業務活動的,依法予以取締;情節嚴重、構成犯罪的,依法追究刑事責任。因此,上述非法從事金融活動的機構和組織只要在實施方案規定期限之前停止非法金融業務活動的,對有關單位和責任人員,不應以擅自設立金融機構罪處理;對其以前從事的非法金融活動,一般也不作犯罪處理;這些機構和組織的人員利用職務實施的個人犯罪,如貪污罪、職務侵占罪、挪用公款罪、挪用資金罪等,應當根據具體案情分別依法定罪處罰?!?/p>

        (三) 擅自設立金融機構罪的相關法律、法規

        1. 2001年8月31日國務院辦公廳《關于嚴厲打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的通知》第3條第2款指出:“對未經證券監管部門批準和工商行政管理部門登記注冊,擅自設立證券期貨機構的,以涉嫌擅自設立金融機構罪立案查處?!?/p>

        2. 2006年10月31日《銀行業監督管理法》第16條規定:“國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規規定的條件和程序,審查批準銀行業金融機構的設立、變更、終止以及業務范圍?!钡?4條規定:“擅自設立銀行業金融機構或者非法從事銀行業金融機構的業務活動的,由國務院銀行業監督管理機構予以取締;構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款?!?/p>

        3. 2011年1月8日《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3條:“本辦法所稱非法金融機構,是指未經中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構?!钡?條規定:“未經中國人民銀行依法批準,任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業務活動。對非法金融機構和非法金融業務活動,工商行政管理機關不予辦理登記。對非法金融機構和非法金融業務活動,金融機構不予開立賬戶、辦理結算和提供貸款?!钡?2條規定:“設立非法金融機構或者從事非法金融業務活動,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,由中國人民銀行沒收非法所得,并處非法所得1倍以上5倍以下的罰款;沒有非法所得的,處10萬元以上50萬元以下的罰款?!钡?3條規定:“擅自批準設立非法金融機構或者擅自批準從事非法金融業務活動的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任?!钡?9條規定:“本辦法施行前設立的各類基金會、互助會、儲金會、資金服務部、股金服務部、結算中心、投資公司等機構,超越國家政策范圍,從事非法金融業務活動的,應當按照國務院的規定,限期清理整頓。超過規定期限繼續從事非法金融業務活動的,依照本辦法予以取締;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        4. 2014年8月31日《證券法》第196條規定:“非法開設證券交易場所的,由縣級以上人民政府予以取締,沒收違法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的,處以十萬元以上五十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?!钡?97條規定:“未經批準,擅自設立證券公司或者非法經營證券業務的,由證券監督管理機構予以取締,沒收違法所得,并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足三十萬元的,處以三十萬元以上六十萬元以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款?!?/p>

        5. 2015年4月24日《證券投資基金法》第86條規定:“違反本法規定,未經批準,擅自設立基金管理公司的,由證券監督管理機構予以取締,并處五萬元以上五十萬元以下罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        6. 2015年4月24日《保險法》第67條規定:“設立保險公司應當經國務院保險監督管理機構批準。國務院保險監督管理機構審查保險公司的設立申請時,應當考慮保險業的發展和公平競爭的需要?!钡?8條規定:“設立保險公司應當具備下列條件:(一)主要股東具有持續盈利能力,信譽良好,最近三年內無重大違法違規記錄,凈資產不低于人民幣二億元;(二)有符合本法和《中華人民共和國公司法》規定的章程;(三)有符合本法規定的注冊資本;(四)有具備任職專業知識和業務工作經驗的董事、監事和高級管理人員;(五)有健全的組織機構和管理制度;(六)有符合要求的營業場所和與經營業務有關的其他設施;(七)法律、行政法規和國務院保險監督管理機構規定的其他條件?!钡?59條規定:“違反本法規定,擅自設立保險公司、保險資產管理公司或者非法經營商業保險業務的,由保險監督管理機構予以取締,沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得不足二十萬元的,處二十萬元以上一百萬元以下的罰款?!钡?81條規定:“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        7. 2015年8月29日《商業銀行法》第11條規定:“設立商業銀行,應當經國務院銀行業監督管理機構審查批準。未經國務院銀行業監督管理機構批準,任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務,任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣?!钡?6條規定:“商業銀行應當依照法律、行政法規的規定使用經營許可證。禁止偽造、變造、轉讓、出租、出借經營許可證?!钡?4條規定:“商業銀行有下列情形之一,由國務院銀行業監督管理機構責令改正,有違法所得的,沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款;情節特別嚴重或者逾期不改正的,可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任:(一)未經批準設立分支機構的;(二)未經批準分立、合并或者違反規定對變更事項不報批的;(三)違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段,吸收存款,發放貸款的;(四)出租、出借經營許可證的;(五)未經批準買賣、代理買賣外匯的;(六)未經批準買賣政府債券或者發行、買賣金融債券的;(七)違反國家規定從事信托投資和證券經營業務、向非自用不動產投資或者向非銀行金融機構和企業投資的;(八)向關系人發放信用貸款或者發放擔保貸款的條件優于其他借款人同類貸款的條件的?!钡?1條規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,擅自設立商業銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,構成犯罪的,依法追究刑事責任;并由國務院銀行業監督管理機構予以取締。偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        8. 2016年2月6日《外資保險公司管理條例》第31條規定:“違反本條例規定,擅自設立外資保險公司或者非法從事保險業務活動的,由中國保監會予以取締;依照刑法關于擅自設立金融機構罪、非法經營罪或者其他罪的規定,依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的,由中國保監會沒收違法所得,并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款,沒有違法所得或者違法所得不足20萬元的,處20萬元以上100萬元以下的罰款?!?/p>

        (四) 擅自設立金融機構罪的立案標準

        2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第24條規定:“未經國家有關主管部門批準,擅自設立金融機構,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:(一)擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構的;(二)擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構籌備組織的?!钡?5條規定:“偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的,應予立案追訴?!?/p>

        三、 認定擅自設立金融機構罪應具備的證據

        (一) 證明犯罪客觀方面的證據

        1. 證明犯罪嫌疑人發生擅自設立金融機構犯罪事實的證據。受案登記表、立案決定書、抓獲及破案經過、中國人民銀行的說明及被委托人的報案筆錄等,均可以作為證明發生擅自設立金融機構犯罪事實的證據。

        2. 證明犯罪嫌疑人擅自實施設立金融機構行為的證據。這方面的證據包括:(1)中國人民銀行的證明,證實未經中國人民銀行批準,未按照規定程序提出申請,擅自開業或者經營金融業務;(2)偽造的印章、資質證明;(3)犯罪嫌疑人的供述與辯解。

        (二) 證明犯罪主體的證據

        個人和單位都構成本罪。要注意區分是個人行為還是單位行為。證據包括:(1)證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據,如戶籍證明、任職證明、特定職責證明等;(2)證明行為人刑事責任能力的證據。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力,如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人證明材料。

        (三) 證明犯罪主觀方面的證據

        本罪的主觀方面必須是出于直接故意,間接故意或過失都不能構成本罪。行為人明知設立金融機構應當經過批準,擅自設立屬于違法行為,亦明知自己是在私自設立金融機構而決議設立之,并希望發生金融機構擅自設立成功的危害結果。至于設立的目的,則是為了牟取非法利潤。如果設立后又從事非法吸收公眾存款、進行集資詐騙等犯罪活動的,則又牽連觸犯其他罪名,如非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等,按照牽連犯的處罰原則擇一重罪處罰。

        四、 擅自設立金融機構罪的典型案例

        李某某擅自設立金融機構案系擅自設立金融機構犯罪的典型案例。該案的基本案情如下:李某某于1994年末被暫停其所任中華民族團結發展促進會常務副會長、秘書長、法人代表的職務,繳出公章,離開北京;1996年8月,國家民族事務委員會正式發文撤銷李某某上述職務。1996年間,李某某經人介紹結識了董某某,即以中華民族團結發展促進會及所屬的國際基金委員會負責人的身份,對董某某謊稱經有關部門批準同意,中華民族團結發展促進會正在籌建大型融資機構中華商業銀行,要董某某為該銀行籌措資金。李某某后即使用私刻的“中華民族團結發展促進會”、“中華民族團結發展促進會國際基金委員會”和虛假的“中華商業銀行籌備處”等多枚印章,非法制作了中華民族團結發展促進會的任命書、委托書,任命董某某為國際基金委員會常務副主任兼中華商業銀行副行長,委托董某某在籌建中華商業銀行工作中,全權辦理涉外引資及一切有關事項,還提供了銀行章程及經營方案。1997年11月至1998年2月間,李某某又私自打印了中華民族團結發展促進會關于在上海設立工作處及國際基金委員會在上海辦公的申請書,任命駐上海的人員情況等文件,任命董某某為中華民族團結發展促進會駐上海工作處副主任,以便于董某某在上?;I備中華商業銀行籌措資金。

        董某某持被告人李某某提供的虛假文件,經原上海市南市區人民政府批準,于1998年2月28日在上海市中山南路某號成立了中華民族團結發展促進會駐上海工作處。董某某又委托他人制作了中華商業銀行籌備處招牌、中華商業銀行企業形象識別系統總體策劃書、中華商業銀行新聞發布會策劃書,同年7月,又向上海華政商務公司租用上海市東大名路某號4800平方米場地,準備用于中華商業銀行開業的營業場所,并招募人員。同時,董某某以中華商業銀行負責人的身份,在社會上四處游說,為開辦銀行積極籌措資金。1998年4月,董某某以為中華商業銀行開業籌措資金的因由,以中華民族團結發展促進會駐上海工作處的名義,與河南省銀匯實業有限公司簽訂借款意向書,并先后于該年4月4日、4月24日兩次從該公司董事長魏某某處借得人民幣20萬元(現金)。董某某將該款主要用于支付場地費、發工資、購買辦公用品等。

        李某某分別于1998年3月12日向董某某借款2.2萬元,4月7日向董某某借款2萬元,7月18日向董某某借款1.5萬元,并出具借條。上述借款中后兩筆計3.5萬元,系董某某從河南省銀匯實業有限公司借款中支出。

        該案的爭議焦點是:李某某構成擅自設立金融機構罪還是詐騙罪?對于本案,法院的裁判理由如下:李某某確實實施了虛構事實、隱瞞真相的行為,但由該行為推定被告人李某某有非法占有財物的主觀故意,不具有充分的排他性。本案沒有證據證明董某某有與李某某共同詐騙的主觀故意,也沒有證據證明李某某知道董某某已從河南省銀匯實業有限公司籌到錢款,事實上該錢款為董某某所控制。其間,李某某從董某某處借款5.7萬元,也沒有證據證明屬李某某詐騙后分得贓款,故指控被告人李某某犯詐騙罪不能成立。李某某明知未經中國人民銀行批準不能設立商業銀行,卻指使董某某為籌備該行積極活動到處籌集資金,并提供偽造的公文、批復及任命書,其擅自設立金融機構主觀故意明顯,客觀上又實施了行為。根據國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第3條第2款之規定,非法金融機構的籌備組織應視為非法金融機構。至此,李某某已具備擅自設立金融機構罪的主客觀要件,故應定該罪予以懲處。被告人李某某的犯罪行為開始于1997年10月1日刑法施行以前,繼續到刑法實施后才結束,應視為刑法施行后的犯罪行為,適用修訂后的刑法。參見上海市虹口區人民法院(1999)虹刑初字第302號刑事判決書。

        五、 學理分析

        (一) “擅自設立”行為的認定

        1. 非法金融機構未開展相應的金融業務活動是否屬于“擅自設立”?

        本罪是行為犯,刑法對于本罪的規定,只要求設立金融機構即可,并沒有規定必須開展具體的業務活動。從立法設立本罪的意圖看,立法所要懲罰的是行為人未經批準而擅自設立金融機構的行為。擅自設立金融機構的行為本身就對金融秩序造成了現實的危險,具有嚴重的社會危害性。至于非法金融機構是否進行業務活動,只是量刑時應予考慮的問題。法律對合法金融機構的成立條件規定得非常嚴格,即必須經過籌建和開業兩個階段才能認為金融機構正式成立。這是為了防止有的金融機構籌備組織取得許可證后,不經辦理工商登記就開展非法吸收公眾存款或者擅自轉讓許可證等業務活動。但是,不能從合法金融機構的成立要以開業作為標志,推論出非法金融機構的設立也須以開業作為標志。非法組織或者機構本身就是非法成立的,不能有開業的要求。

        2. 合法的金融機構在許可證失效后仍經營金融業務是否屬于“擅自設立”?

        合法的金融機構雖然經過批準,但是許可證失效之后,就無權再經營金融業務。如果它需要再行開展金融業務活動,就得重新提出申請。只有在重新申請獲得批準后,才能繼續被認為是合法的金融機構;如果未經批準,仍以原有機構的名義進行活動,則應該被認為屬于“擅自設立”。

        3. 經有關主管部門批準設立但未經辦理工商登記即予以開業是否屬于“擅自設立”?

        這種情形不屬于“擅自設立”,因為設立金融機構已經得到了有關部門的批準。本罪中的“批準”是指主管部門的批準,而不是工商部門的批準。既然行為人設立金融機構時已經得到主管部門的批準,就不屬于自作主張。至于未辦理工商登記、領取營業執照,只能說明違反了工商經營管理法規,并不是違反金融機構設立的經濟管理法規。金融機構經有關主管部門批準設立但在未辦理工商登記、領取營業執照的情形下違法從事金融業務活動的,可按非法經營罪處理。

        4. 合法的金融機構擅自設立分支機構或者代表機構是否屬于“擅自設立”?

        有些商業銀行或者其他金融機構為了擴展業務,不向主管部門申報擅自擴建營業網點、增設分支機構,或者雖向主管部門申報,在主管部門未批準前就擅自設立分支機構進行營業活動,這些行為都是違法的。但是,這種商業銀行或者其他金融機構擅自設立分支機構的行為與其他單位、個人擅自設立商業銀行或者其他金融機構行為性質上是不同的。

        理由是:(1)分支機構是附屬于金融機構本身的,并不具有獨立的地位?!渡虡I銀行法》第22條第2款規定:“商業銀行分支機構不具有法人資格,在總行授權范圍內依法開展業務,其民事責任由總行承擔?!保?)合法的金融機構未經主管部門的批準,擅自設立分支機構,往往只是為了擴大業務范圍。對于合法的金融機構擴大業務范圍,可以非法經營罪或者其他金融犯罪處罰。(3)有關金融法規并沒有對擅自設立分支機構的行為規定刑事責任。這里尤其要注意的是,不能因為金融機構的設立也須以有關主管部門的批準就推定擅自設立金融機構的分支也屬于犯罪?!督鹑谶`法行為處罰辦法》第5條第1款規定:“金融機構設立、合并、撤銷分支機構或者代表機構的,應當經中國人民銀行批準?!钡?款規定:“未經中國人民銀行批準,金融機構擅自設立、合并、撤銷分支機構或者代表機構的,給予警告,并處5萬元以上30萬元以下的罰款;對該金融機構直接負責的高級管理人員,給予撤職直至開除的紀律處分?!边@里只規定了行政處罰,而沒有像其他可能構成犯罪的行為那樣應予以追究刑事責任的規定。

        合法的金融機構擅自設立分支機構不構成犯罪,并不表示它在其他情形下不能構成本罪。如合法的金融機構為了進行非法金融業務活動,未經有關主管部門批準而重新設立非法金融組織或者機構,仍然可以構成本罪。因為這種新設立的金融組織或者機構并非附屬于金融機構,具有獨立性,與分支機構的性質完全不同。

        5. 私設地下金融組織是否屬于“擅自設立”?

        金融犯罪都是行政犯,對于這類犯罪界限的認定,需結合行政法規。同樣,對于非法金融機構的認定標準,也只能依據一定的行政法規?!斗欠ń鹑跈C構和非法金融業務活動取締辦法》第3條規定:“本辦法所稱非法金融機構,是指未經中國人民銀行批準,擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放存款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構?!痹撘幎ú捎昧藢嵸|標準。既然對何謂“非法金融機構”作出了實質性定義,刑罰對本罪的認定也應以此為依據。地下金融組織如果從事或主要從事金融業務活動,就應認定為擅自設立金融機構。上述取締辦法,并沒有以組織化程度、活動是否公開或者機構的稱謂作為認定非法金融機構的標志。當然,對將地下金融組織認定為非法金融機構不以組織化程度的高低作為標志,不能作極端的理解。如果地下金融組織根本不具備金融組織的形式條件,純粹是個人或皮包公司,就不應認定為非法金融機構。

        (二) 主觀罪過形式只能是直接故意

        對于本罪的主觀方面,通說認為是故意。那么這里的“故意”是否包括間接故意?本書認為,本罪的主觀方面只能由直接故意而不可能由間接故意構成。本罪屬于行為犯,其犯罪客觀方面要件是行為人設立非法金融機構,只要行為人設立了非法金融機構,即可構成本罪。本罪的罪過形式的評價對象是行為人對非法設立金融機構行為會破壞金融管理秩序的態度。行為人對于非法設立金融機構破壞金融管理秩序積極追求態度,不可能是放任。

        (三) 借私設的金融機構實施詐騙行為的定性

        在司法實踐中,有的犯罪分子打著金融機構的牌子,以吸收存款為名,將他的錢款弄到手后逃之夭夭。對于這種情況該如何處理,學界認識不盡一致。

        一種觀點認為,對于這種情況,既不能按擅自設立金融機構罪處理,也不能按擅自設立金融機構罪和詐騙罪的牽連犯處理,而只能按詐騙罪定罪處罰。因為行為人打出金融機構牌子時,就具有非法占有他人欠款的目的,并不是出于經營正當金融業務以獲取利潤的目的。也就是說,行為人并不具備擅自設立金融機構的主觀目的,因此不能構成擅自設立金融機構罪。此類案件只能按詐騙罪一罪定罪處罰。馬克昌主編:《經濟犯罪新論:破壞社會主義經濟秩序罪研究》,武漢大學出版社1998年版,第225頁。

        另一種觀點認為,實際犯罪中,以金融機構名義進行詐騙不外乎三種情況。一是私設金融機構后,以金融機構名義進行詐騙。這種情況已構成擅自設立金融機構罪和詐騙罪的牽連犯。由于詐騙罪的法定刑較擅自設立金融機構罪更重,因此可定詐騙罪從重處罰。二是以根本不存在(即虛擬)的金融機構名義進行詐騙。這種情況應直接定為詐騙罪。三是冒用他人的金融機構名義進行詐騙。這種情況應理解為虛擬事實的行為,不能視為擅自設立金融機構的行為,本身并不獨立構成犯罪。這種情況應直接定為詐騙罪。胡啟忠:《金融犯罪論》,西南財經大學出版2001年版,第354—355頁。

        上述兩種觀點意見基本一致。對于以金融機構名義進行詐騙的,可分為四種情況:(1)名義上的金融機構根本不存在。對于這種情況,應以詐騙罪定罪。(2)非法組織存在,但不具備金融機構的形式條件。對于這種情況,行為人無法通過進行營業活動而賺取利潤,所以也應屬于詐騙罪。(3)非法金融機構形式條件具備,但行為人設立這種金融機構并不是為了通過進行營業活動賺取利潤,而是以此為幌子騙取他人財物。擅自設立金融機構罪行為是詐騙罪行為的手段行為,兩罪構成牽連犯,擇一重罪即詐騙罪處罰。(4)非法金融機構形式條件具備,但行為人設立金融機構后才產生詐騙的故意。擅自設立金融機構罪行為與詐騙罪行為并無牽連關系,應對擅自設立金融機構罪與詐騙罪分別定罪,實行數罪并罰。

        對于冒用其他金融機構名義進行詐騙,上述兩種觀點略有差異。前一種觀點所說的冒用其他金融機構名義視為擅自設立金融機構的一種形式,應是指“該非法金融機構的形式條件具備,僅僅是借用了其他金融機構的名義而已”,不能將其理解為“在根本不存在任何組織的條件下,冒用其他金融機構的名義”。因此,對于冒用其他金融機構名義進行詐騙,也可以分為四種金融機構的存在情形而分別定罪:(1)金融機構根本不存在。這種情況下,冒用其他金融機構的名義進行詐騙,應認定詐騙罪。(2)非法組織存在但不具備金融機構的形式條件。這種情況下,也應認定為詐騙罪。(3)非法金融機構形式條件具備。這種情況下,冒用其他金融機構的名義進行詐騙,擅自設立金融機構行為是詐騙行為的手段行為,兩罪構成牽連犯,擇一重罪即詐騙罪處罰。(4)非法金融機構形式條件具備。冒用其他金融機構的名義擅自設立非法金融機構,而后才產生詐騙故意,擅自設立金融機構行為與詐騙行為并無牽連關系,應對擅自設立金融機構罪與詐騙罪分別定罪,實行數罪并罰。

        (四) 本罪與非法吸收公眾存款罪的界定

        司法實踐中,行為人擅自設立金融機構后,又往往利用擅自設立的金融機構進行非法吸收公眾存款的行為。對于這種情況,要根據行為人吸收公眾存款犯意產生的前后加以認定。行為人為了非法吸收公眾存款而擅自設立金融機構的,擅自設立金融機構只是非法吸收公眾存款的一種手段行為,可以牽連犯擇一重罪定罪處罰。如果行為人在擅自設立金融機構后才產生非法吸收公眾存款的犯意,則應當對此兩罪實行數罪并罰。

        從犯罪構成要件上看,兩罪存在以下五個區別。

        (1) 客體不同。本罪侵犯的是國家關于金融機構設立的管理制度,而非法吸收公眾存款罪侵犯的是國家關于吸收公眾存款的管理制度。

        (2) 行為方式不同。本罪的行為強調的是“擅自設立”,是否開展非法吸收公眾存款的業務不影響本罪的成立;而非法吸收公眾存款罪的行為方式強調“非法吸收”,這種吸收表現為“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”,并且法律要求此罪的行為嚴重程度必須達到“擾亂金融管理秩序”。

        (3) 主體不同。本罪的主體一般是非法成立的單位或個人;而非法吸收公眾存款罪既包括不具有吸收公眾存款主體資格者吸收存款,也包括具有吸收公眾存款主體資格者即合法的金融機構采用違法的方法吸收存款,如一些金融機構高息攬儲的行為。

        (4) 對象不同。本罪的對象是非法金融機構本身,而非法吸收公眾存款罪的對象是不特定的公眾。

        (5) 故意內容不同。本罪的故意內容為:行為人明知設立商業銀行等金融機構應當符合法定條件,向中國人民銀行等國家有關主管部門申請并由其批準,卻仍然實施擅自設立商業銀行等金融機構的行為;而非法吸收公眾存款罪的故意內容為:行為人明知其非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為違反了國家法律、法規,擾亂了金融秩序,仍故意實施該行為。劉憲權:《金融犯罪刑法學專論》,北京大學出版社2010年版,第203—213頁。

        第二節偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、

        批準文件罪證據規格一、 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件行為入罪背景

        偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪是指偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的行為。

        偽造、變造、轉讓金融機構的經營許可證和批準文件的行為是對我國金融機構管理制度的破壞。我國對于商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司等金融機構的設立采取核準制或者特許制。即設立金融機構必須依一定的條件、程序向國家有關主管部門提出申請,經審核發給經營金融業務許可證或批準文件,并在工商部門辦理注冊登記手續后才能正式經營金融業務。莫洪憲:《破壞金融管理秩序罪辦案一本通》,中國長安出版社2007年版,第75頁。偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件的行為會導致沒有經營權限的單位或者個人持該經營許可證或者批準文件辦理營業執照,從而經營相關的金融業務,致使未經國家審核批準的金融機構的設立,破壞了法定的金融管理制度。

        對于偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件的行為,我國1997年《刑法》只對偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證的行為規定為具體的犯罪,并沒有將偽造、變造、轉讓金融機構批準文件的行為規定為具體的犯罪,直到1999年12月25日第九屆全國人大常委會第十三次會議通過了《刑法修正案》,在該修正案的第3條將偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證罪修改為偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪,并將金融機構進行更詳細的列舉,增加了證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司。

        二、 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的相關法律規定

        (一) 現行刑法規定

        現行《刑法》第174條規定了偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪:“偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的,依照前款的規定處罰。單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰?!?/p>

        (二) 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的相關法律、法規

        1. 2001年12月12日中國證券監督管理委員會《證券交易所管理辦法》第78條規定:“證券交易所不得以任何方式轉讓其依照本辦法取得的設立及業務許可?!钡?6條規定:“證券交易所存在下列情況時,由證監會對有關高級管理人員視情節輕重分別給予警告、記過、記大過、撤職等行政處分,并責令證券交易所對有關的業務部門負責人給予紀律處分;造成嚴重后果的,由證監會按本辦法第二十九條的規定處理;構成犯罪的,由司法機關依法追究有關責任人員的刑事責任。(一)對國家有關法律、法規、規章、政策和證券委、證監會頒布的制度、辦法、規定不傳達、不執行……”第83條規定:“違反本條例規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        2. 2002年5月17日中國證券監督管理委員會《期貨經紀公司管理辦法》第37條規定:“《期貨經紀業務許可證》和《營業部經營許可證》由中國證監會統一設計和印制。禁止偽造、涂改、出租、出借、轉讓、買賣《期貨經紀業務許可證》和《營業部經營許可證》?!?/p>

        3. 2007年7月3日中國銀行業監督管理委員會《金融許可證管理辦法》第2條規定:“本辦法所稱金融許可證是指中國銀行業監督管理委員會(以下簡稱銀監會)依法頒發的特許金融機構經營金融業務的法律文件。金融許可證的頒發、更換、吊銷等由銀監會依法行使,其他任何單位和個人不得行使上述職權?!钡?條規定:“金融許可證適用于銀監會監管的、經批準經營金融業務的金融機構。金融機構包括政策性銀行、商業銀行、農村合作銀行、城市信用社、農村信用社、村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、金融資產管理公司、信托公司、企業集團財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、貨幣經紀公司等?!钡?7條規定:“商業銀行出租、出借金融許可證的,依照《中華人民共和國商業銀行法》的有關規定進行處罰?!钡?8條規定:“偽造、變造、轉讓金融許可證的,移交司法機關依法追究刑事責任?!?/p>

        4. 2015年4月24日《保險法》第77條規定:“經批準設立的保險公司及其分支機構,憑經營保險業務許可證向工商行政管理機關辦理登記,領取營業執照?!钡?13條規定:“保險公司及其分支機構應當依法使用經營保險業務許可證,不得轉讓、出租、出借經營保險業務許可證?!钡?68條規定:“違反本法規定,轉讓、出租、出借業務許可證的,由保險監督管理機構處一萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停業整頓或者吊銷業務許可證?!钡?79條規定:“違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!?/p>

        5. 2015年8月29日《商業銀行法》第16條規定:“經批準設立的商業銀行,由國務院銀行業監督管理機構頒發經營許可證,并憑該許可證向工商行政管理部門辦理登記,領取營業執照?!钡?6條規定:“商業銀行應當依照法律、行政法規的規定使用經營許可證。禁止偽造、變造、轉讓、出租、出借經營許可證?!钡?4條規定:“商業銀行有下列情形之一,由國務院銀行業監督管理機構責令改正,有違法所得的,沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款;情節特別嚴重或者逾期不改正的,可以責令停業整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任……(四)出租、出借經營許可證的……”第78條規定:“商業銀行有本法第七十三條至第七十七條規定情形的,對直接負責的董事、高級管理人員和其他直接責任人員,應當給予紀律處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任?!钡?1條規定:“偽造、變造、轉讓商業銀行經營許可證,構成犯罪的,依法追究刑事責任?!钡?3條規定:“有本法第八十一條、第八十二條規定的行為,尚不構成犯罪的,由國務院銀行業監督管理機構沒收違法所得,違法所得五十萬元以上的,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足五十萬元的,處五十萬元以上二百萬元以下罰款?!?/p>

        (三) 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的立案標準

        2010年5月7日《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第25條規定:“偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批準文件的,應予立案追訴?!?/p>

        三、 認定偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪應具備的證據

        (一) 證明犯罪客觀方面的證據

        1. 證明發生偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件犯罪事實的證據。接警報警記錄、受案登記表、立案決定書、抓獲及破案經過、金融機構的說明及被委托人的報案筆錄等,均可以作為證明發生偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件犯罪事實的證據。

        2. 證明犯罪嫌疑人實施偽造金融機構經營許可證、批準文件行為的證據。這方面證據包括:(1)犯罪嫌疑人印刷行為的證據,如印刷工具設備、紙張、證人證言、鑒定意見、勘驗、檢查筆錄等;(2)犯罪嫌疑人復印行為的證據,如復印設備、電腦、證人證言等;(3)犯罪嫌疑人繪制行為的證據,如繪制工具、證人證言、犯罪嫌疑人的供述和辯解等。

        3. 證明犯罪嫌疑人實施變造金融機構經營許可證、批準文件行為的證據。犯罪嫌疑人變造金融機構經營許可證、批準文件,可能存在剪貼、挖補、拼湊、涂改行為,可以結合以下證據予以證明:(1)剪刀、刀片等物證;(2)證人證言;(3)勘驗、檢查筆錄;(4)鑒定意見;(5)犯罪嫌疑人的供述和辯解。

        4. 證明犯罪嫌疑人實施轉讓金融機構經營許可證、批準文件行為的證據。這方面證據包括:(1)被轉讓者證言;(2)金融機構的證言;(3)犯罪嫌疑人的供述和辯解。

        (二) 證明犯罪主體的證據

        本罪的主體為一般主體,可以是達到刑事責任年齡且具備刑事責任能力的自然人,也可以是單位。這方面證據包括:(1)證明行為人刑事責任年齡、身份等自然情況的證據。如戶籍證明、任職證明、特定職責證明等;(2)證明行為人刑事責任能力的證據。證明行為人對自己的行為是否具有辨認能力與控制能力,如是否屬于間歇性精神病人、尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人證明材料;(3)證明單位的證據。如企業法人營業執照、法人工商注冊登記證明、法人設立證明、國有公司性質證明及非法人單位的身份證明、法人稅務登記證明和單位代碼證等;(4)證明法定代表人、單位負責人或直接責任人員等的身份證明。如戶籍證明、工作證、職工登記表、任命書、單位規章制度等。

        (三) 證明犯罪主觀方面的證據

        本罪在主觀方面表現為故意,即行為人是明知故犯。劉憲權:《刑法學(下冊)》,上海人民出版社2016年版,第491頁。證明實施偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件的動機、目的;證明是否明知偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件;證明共同犯罪中,行為人之間有無預謀、犯意提起等,應當結合犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解、證人證言、物證、書證等相關證據。

        四、 偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪的典型案例

        王某某偽造金融機構經營許可證、偽造企業印章案系偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件犯罪的典型案例。該案的基本案情如下:2013年9月20日,王某某為了從事銀行匯票業務,向他人購買了福建省將樂縣農村信用合作聯社的企業資料復印件(包括金融許可證、開戶許可證、機構信用代碼證、稅務登記證、組織機構代碼證、企業法人營業執照、法定代表人余某某身份證復印件等)及偽造的將樂縣農村信用合作聯社的公章、財務專用章及余某某印等3枚印章。王某某將偽造的企業印章加蓋在將樂縣農村信用合作聯社的金融許可證等企業資料復印件上,并利用偽造的企業印章分別于2013年9月27日在中國光大銀行股份有限公司重慶分行開立賬戶,戶名:將樂縣農村信用合作聯社,于2013年10月16日在中國郵政儲蓄銀行廣州體育西支行開立賬戶,戶名:將樂縣農村信用合作聯社。其間,王某某利用偽造的企業印章幫助中國光大銀行股份有限公司重慶分行開展銀行匯票等業務來消減該行的信貸規模。后王某某分別于2013年11月26日和2013年11月28日,使用偽造的企業印章在中國郵政儲蓄銀行廣州體育西支行及中國光大銀行股份有限公司重慶分行將將樂縣農村信用合作聯社的賬戶進行撤銷。經鑒定,將樂縣農村信用合作聯社的企業資料復印件上的“將樂縣農村信用合作聯社”“將樂縣農村信用合作聯社財務專用章”及“余繼生印”印文與將樂縣農村信用合作聯社相對應的樣本印文均不是同一枚印章所蓋。

        2013年12月26日,被告人王某某主動到將樂縣公安局投案,如實供述了自己的犯罪事實。

        該案的主要爭議焦點是:王某某實施了偽造金融機構經營許可證和偽造企業印章的行為,兩者是牽連犯的關系還是數罪并罰的關系?

        偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪是行為犯,即只要行為人實施了偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的行為并達到一定的程度就構成犯罪既遂。具體而言,行為人只要把金融機構經營許可證或者批準文件偽造、變造出來,轉讓金融機構經營許可證或者批準文件的行為完畢,證件或者批準文件易手,就可以看作是偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件的行為的完成,即構成本罪既遂。黃曉亮、許成磊:《破壞金融管理秩序罪立案追訴標準與司法認定實務》,中國人民公安大學出版社2010年版,第100頁。在本案中,被告人王某某違反國家金融管理法規,利用偽造的將樂縣農村信用合作聯社的金融許可證等企業資料,開設對公賬戶,其行為已構成偽造金融機構經營許可證罪;被告人王某某擾亂社會管理秩序,利用自己偽造的將樂縣農村信用合作聯社的企業印章,幫助他人及自己辦理銀行業務,其行為已構成偽造企業印章罪。

        被告人王某某偽造的企業印章雖有用于偽造金融機構的金融許可證等企業資料來開設對公賬戶,但其主要還是用于幫助他人及自己辦理銀行業務如幫助其他銀行消減信貸規模。所以偽造企業印章的行為不再是手段行為,它獨立地構成犯罪,并與前述的偽造金融機構經營許可證的行為數罪并罰。參見福建省將樂縣人民法院(2015)將刑初字第75號刑事判決書。

        五、 學理分析

        (一) 偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件罪的犯罪客體

        關于本罪的客體,理論界存在“制度說”、“管理秩序說”、“審判權說”及“管理秩序和公共信用說”等不同的見解。如有學者認為,本罪的客體是國家對金融機構許可證的管理制度;馬克昌:《刑法學》,高等教育出版社2003年版,第257頁。有學者認為,本罪的客體是國家對商業銀行及其他金融機構的管理秩序或國家對金融機構的設立管理秩序;陳澤憲:《新刑法單位犯罪的認定與處理》,中國檢察出版社1997年版,第258頁。也有學者認為,本罪侵犯的客體是中國人民銀行對設立金融機構的審判權;葉高峰:《金融犯罪論》,河南大學出版社1999年版,第147頁。還有學者認為,本罪侵犯的客體是復合客體,既侵犯了國家對金融機構的管理秩序,又侵犯金融機構的公共信用。黃明儒:《偽造、變造犯罪的定罪與量刑》,人民法院出版社2002年版,第312頁。

        本書認為,以上諸說存在模糊、籠統之不足,有必要進行重新界定。首先,關于“制度說”。國家對金融機構實行經營許可證、批準文件制度,實際上是為了保護金融業的安全、穩健運行,保護制度本身并不是目的,制度只是經營許可證、批準文件的信用賴以形成的基礎,違反這些制度只是構成犯罪的前提。其次,關于“管理秩序說”。偽造、變造經營許可證、批準文件的確會侵犯國家對商業銀行及其他金融機構的管理秩序,但刑法分則第三章第四節本身即是“破壞金融管理秩序罪”的表述。換言之,該節犯罪客體的共同之處在于侵犯了金融管理秩序,如果對其中的個罪仍然作這種表達,則將犯罪的直接客體與同類客體之表述混同,難以正確區分此罪與彼罪。再次,關于“審判權說”。國家為了保證金融機構的設立規范、有序,依法對其設立采取“審批制”,以明確擬設金融機構資本金、法人資格及內部管理等具體要求,保證能正常地開展金融業務。但由于這種審批是建立在相關金融法律法規基礎上,審批權限來源于法律本身的規定和審批制度的具體規定,在本質上與制度是一面兩體的關系,既然我們否認“制度說”作為本罪犯罪客體,那么同樣“審批權說”也不應視為本罪的犯罪客體。最后,關于“管理秩序和公共信用說”。該說在“管理秩序說”的基礎上增加了“公共信用”的內涵,偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件的行為固然侵犯該類證件、文書的公共信用,但“公共信用”的內涵為何并不明確;而且對金融機構經營許可證、批準文件進行的無形偽造行為的解釋存在問題,因為根據“公共信用說”,為了保護公文的公共信用,首先必須尊重公文形式上的真實性,堅持文書的形式性,就必然認為即使有制作權限的人制作了內容虛假的文書,由于文書的形式是真實的,因而無形偽造行為不構成犯罪。張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2000年版,第225頁。為此,外國刑法理論對偽造文書罪中“公共信用說”的通說提出了質疑,并提出了“預備罪說”、“交易安全說”和“文書機能說”等形形色色的新觀點,其中“文書機能說”中的“證明機能說”和“保證機能說”日趨有力。[日]川端康博:《文書偽造罪的理論》,日本立花書房出版會1998年版,第24頁。

        本書主張“證據機能說”,這里的“證據機能說”包括兩個方面的含義:一是指金融機構經營許可證、批準文件的固定機能,將中國人民銀行頒發金融機構經營許可證、批準文件的意旨加以固定化,將有關內容通過證件和文件等書面方式加以固定;二是指金融機構經營許可證、批準文件的證明機能,由于得到了中國人民銀行的批準和認可,金融機構完全可以信賴此金融信譽和從事金融業務的能力,有了這種信用之后,有利于建立正常的金融秩序,穩定社會經濟生活。尤其在商事活動日益發達的當今社會,金融機構經營許可證和批準文件的證件性更為突出。之所以設立本罪,是因為偽造和變造行為侵害了上述金融機構經營許可證、批準文件等對象的證據力,妨礙有關部門行使管理權,從而侵犯其公共信用,歸根到底還因其影響了其證據力而影響公共信用。

        采取該說,既能說明處罰無形偽造的根據,又能解釋偽造客觀上并不存在的金融機構經營許可證、批準文件之犯罪性。按照“證據機能說”,無論是有形偽造制作出的文書,還是無形偽造制作出的文書,只要侵犯了金融機構經營許可證、批準文件的證據價值均可視為犯罪;另外,偽造客觀上不存在的金融機構經營許可證、批準文件,即使其本身不存在,即文書的名義人是虛假的,但這種虛假文書如果在實踐中具有使人誤認為是真正的金融機構經營許可證、批準文件,存在誤以為該證件和文件具有證明行為人從事金融業務資格的危險,則可按照本罪處理。對此,以上各說無法給予合理解釋。如按照上述“公共信用說”之保護文書形式真實性的理論,由于客觀上不存在偽造的金融機構經營許可證、批準文件,并沒有損壞任何真實公文的公共信用,即沒有侵犯任何文書的形式上的真實性,所以不成立犯罪。

        (二) 偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件罪的主觀目的

        本罪的主觀方面是故意,行為人明知其行為為法律所禁止,明知其行為性質是偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件的行為仍然予以實施。對于本罪的主觀方面是出于故意,理論上并沒有分歧,但在故意之外行為人是否還必須具有特定的目的則存在爭議,通說主張本罪的成立并不要求具備特定的主觀目的和動機;另一種觀點則強調指出本罪的成立一般要求行為人主觀上有行使金融機構經營許可證、批準文件的目的。

        本書認為,雖然本罪未明確規定犯罪的主觀目的,但將其主觀內涵作主觀目的的限定,并不違背立法意圖,從完善本罪理論之角度來看,有必要將本罪的主觀方面限定為“具有行使的目的”。主要理由有兩點:一是出于限定刑罰處罰范圍的需要。刑事立法以保護法益為目的,如果刑法的處罰范圍過于寬泛,則會使較多人的利益受到剝奪。對本罪作上述主觀目的的限制解釋,有利于將那些不值得刑罰規制的行為排除出刑罰圈,實現刑法的謙抑功能。比如行為人主觀上出于鑒賞、收藏、教學科研之需要或為了顯示自己的臨摹能力或某種技藝而進行的偽造、變造便不應入罪,這說明僅從罪過內容和行為性質還不能認定該行為是否構成犯罪,還應將本罪的主觀方面作主觀目的的限定,以避免刑事責任范圍的擴大。二是基于維護金融機構經營許可證、批準文件的信用性和證據性的宗旨。只有當偽造金融機構經營許可證、批準文件的行為侵犯其證據機能時才有必要將其入罪,生活實踐中出于鑒賞、收藏或顯示自己的臨摹能力或某種技藝而進行的偽造,由于不具備行使的目的,客觀上便不可能對其社會信用和證據功能形成妨礙,所以便不應入罪。為了免去理論上的爭議,以后立法修訂時,完全可以對本罪作出“以行使為目的”的明確限定。鄧紹瑛、熊永明:《偽造、變造金融機構經營許可證、批準文件罪初探》,《企業經濟》2006年第6期。

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